先说结论。三河燕郊劳动律师认为：以“末位淘汰”而解除劳动合同缺乏法律依据，且并不符合《劳动合同法》第39条，是违法的。
企业为促进内部职工竞争，在考核中实行“末位淘汰”，是企业加强内部员工管理、提高工作效率的措施，本无可非议。但末位淘汰与解除劳动合同并不能画等号。解除劳动合同必须要依法进行，从《劳动合同法》第39 条的规定来看，我国法律没有允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定以“末位淘汰”为由解除劳动合同。可见，考核中的末位员工被“淘汰”是没有法律依据的。如果直接以“末位淘汰”为由解除劳动合同，不但解除劳动合同的做法无效，而且用人单位也要承担相应的法律责任。
另外，有些用人单位认为，以“末位淘汰”为由解除劳动合同符合《劳动合同法》规定的劳动者因“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”，用人单位可以提前30 日以书面形式通知本人解除劳动合同。这是用人单位混淆了“末位”与“不能胜任”两个概念。末位仅是一种用人单位考核排名的状况，而不能胜任则是因劳动者的技能不能满足岗位需要而导致工作无法正常完成的情况，二者是完全不同的情况。在多人竞争性工作中，即使所有的人都胜任工作，也会有人处于末位；反过来，或即使所有的人都不胜任工作，但仍会有人处于第一名。因此，不能以“不胜任工作”的合法行为来为“末位淘汰”的违法行为做掩盖。
当然，并不是说“末位淘汰”制度本身是违法的，关键要看是否以“末位淘汰”为由来解除劳动合同。现实中，有的用人单位将处于末位者调离原岗位，或经过培训后仍然处于末位的，在劳动合同到期后不再与之续签，这种形式的“末位淘汰”就是合法的。